朱瑜雯*

(福建师范大学 法学院, 福建 福州 350007)

【摘要】鉴于“中华民国宪法”对台湾社会的现实规制，本文拟从“制宪权和修宪权关系”的宪政理论角度，对“宪政改造”的法理意涵略作分析。作为制宪权的延续和派生，修宪权抛弃狭义制宪权寻求颠覆的暴戾。同时，“修宪”即使与“公投”配套，与始原性的制宪权的权力属性、行为性质也不同，而台独势力期待的“制宪”结果则是确立台湾 “主权独立”的政治实体地位。因此，台湾地区应以修宪的方式将改革的成果写入宪法，但不得对“五权体制”、“权能区分”以及“中央与地方均权”的制宪精神和原则予以毁弃，亦不得超越程序方面的规制。

【关键词】宪政改造；  制宪权；  修宪权

引言

纵观世界各国的宪政历史，较为常见的宪政秩序有静态的宪法规范和动态的良性运作两种形态。二十一世纪伊始，经历数次制宪、修宪之争的台湾社会在迈向宪政之治的过程中，所需要的已经不仅仅是传统意义上的以“堵”为主的“静态稳定”，而更趋向于以“疏”为主的“动态稳定”，这就必须解决“以制宪还是修宪活动来保证宪政运行的连贯性、统一性和稳定性”的历史性课题。

不可否认，由于李登辉及陈水扁当局破坏和否认“九二共识”和“一中原则”，致使两岸因政治谈判基础的丧失而未就与之相适应的“台湾当局的政治定位”展开谈判或达成共识，由此，“中华民国宪法”及其“增修条文”不具有国家根本法意义上的“宪法”效力，台湾地区亦不享有制宪和修宪的权力。但这部“宪法”承袭了民国初年以来的立宪运动成果；特别是承接了1936年的“五五宪草”的内容，折射出几代中国政治精英的汗水和智慧。鉴于其从形式到内容再到程序所具备的法律属性，考虑到其对岛内政治、经济、社会和文化生活的现实规制，本文拟对建立在其之上的“制宪”、“修宪”等宪政理论问题略作分析，以期系统地检视台湾地区的“宪政改造”活动及其未来走向。

（一）修宪权——制宪权的延续与派生

尽管以桶口阳一为代表的部分学者坚持制宪权永久冻结说，即在宪法制定之后，制宪权应永久冻结、不再发动。[1]但学界的主流观点仍将修宪权定位为“制度化的制宪权”，认为修宪权是根据“宪法而产生的权力”，是制宪权在法律上的自然延伸和转化，且有其独立的形态。[2]制宪权是以短暂时限性和长期存在性为存在形式的，其并非持续性地处于行使状态。1946年，南京国民党政府单方面行使制宪权，通过了“中华民国宪法”。此后，重新制宪的权力便处于长期的停止行使状态，但这并不昭示制宪权力的消失，而只是从行使的动态转化到了存在的静态。时至今日，为了完成“确保宪法适时”的任务，由立法院拟定、台湾人民投票表决修正案的权限作为制宪权的变形，以宪法规范的形式诞生了。

如果认可制宪和修宪的这种渊源与派生的关系，不禁产生这样的悖论：制宪权是使宪法产生与存续的权力，是肯定的权力；而修宪权是针对既有的宪法规范，是否定的权力。那么，权力主体的意志既肯定自己，又否定自己，这是否矛盾？当制宪权已经行使后，修宪权何以存在？

笔者认为，这应该从制宪权和修宪权存在的现实背景进行解析。每代人的主动性都不应当被否认，每代人所处的情境以及在具体情境下的选择都应该受到尊重。台湾地区现行的“中华民国宪法”是南京国民政府在1000多万平方公里和4亿多人口的国情之上，所作的制度安排。迄今50年时空变换，这部宪法现时面对的是3万多平方公里、人口2000多万的当下背景。伴随上世纪70年代以来的经济腾飞和教育普及，中产阶级迅速崛起，台湾的社会结构发生重大变化。当局偏安一隅的现实和社会多元化的趋势，使得制宪权行使的具体情境发生改变，宪法文本稀缺的时空穿透力同基础结构变动之间的矛盾日益突出。现实社会中，秩序和正义的期许，已使台湾开始进入了宪政转型的孕期。

代际更替和社会变迁往往又是同时进行的，所谓固化在宪法中的主体意志只是“上代人”的意志，不是现时代人的意志。1948年5月，国民党当局曾将“动员戡乱时期临时条款”公布施行以作为其延续“中华民国法统”的工具。“动员戡乱”时期，“中华民国宪法”的最高地位只能从“宪法”文本中去理解，“宪政秩序”也只是依靠超越“宪法”的两蒋个人权威来维护，形成了“有宪法无宪政”、“有宪政无法治”的非常状态。[3]上世纪80年代后期，台湾终于面临以“万年国代”、“终身总统”为标志的“宪政危机”。诚如杰斐逊所言：“有些人以假装虔诚的心情看待宪法”，如此以往，“文明社会永远处于野蛮先祖的统治下……不要以为一代人不及另一代人不能照管自己，处理自己的事务。”[4]因此，后代人根据时政的变化、代际的更迭，享有平等的制宪权力，自主选择合适的制度，就显得十分必要。

虽然每一代人都有制宪权，但在制度设计的过程中，这种权力不必以其本来的面目出现和行使。绝对地主张每代人的完整性、不受限制的制宪权，就忽视了不同代际间社会生活的延续性。台湾地区是发展变化的，但是继承性的发展伴随着规律性的变化。作为社会结构的反映，台湾地区的现行宪法，也兼具传承与创新的特点。“现代社会的人们是在既定的条件下追求民主宪政制度的”。[5]如果台湾人民轻易地全盘抛弃“中华民国宪法”，在一片“废墟”上重新“制宪”，那就是没有必要的重复建设。为了保证“中华民国宪法”与台湾社会发展的相互协调性，台湾人民不必主张完全的制宪权，民主的选择权和主动权也不应当以重新制定一部宪法来实现。通过宪法修改制度，删除、修改已经陈旧的规定，增添、补充现实需要的规范，适度地对宪法内容做出必要调整，这才是理性的选择。

20世纪90年代初，面对“宪政体制”的空前危机，李登辉开始着手进行以终止“动员戡乱时期”、废除“临时条款”、全面改选“国会”为主要内容的“宪政改革”，并于“增修条文”第五条明确规定“政党之目的或其行为，危害中华民国之存在或自由民主之宪政秩序者为违宪”。自此，以“中华民国宪法”及其“增修条文”为主的“宪政构架”基本得以完成，“宪政危机”得到暂时缓和。与此同时，台湾人民也积极地将民生反应到“宪法”修正活动之中。“增修条文”第10条中的“基本国策”，即从金融行业的监管、生态环境的保护、社会民生的保障、弱势群体的倾斜、教育就业的配套等多方面，折射出政治民主的落实和宪政改革的深化。修宪时期的台湾人民对“中华民国宪法”的7次添加、修正、删除，所形成的“宪法”、增修条文以及修正案的统一体，与南京国民政府颁行之初的宪法规范同属宪法文本的组成部分，在台湾地区具有同样的法律效力，这实际上是制宪行为的延续，是台湾民主意志的表达。

目前，岛内围绕制宪、修宪争议的症结在于：台湾经过七次“修宪”后的“宪法”和当前的“宪政秩序”是否还是完全不能适应台湾社会政治现实的变化速度，到了非重新制定不可的地步；还是台湾岛内某些党派和政治人物出于党派和个人的政治私利，将“制宪”作为政治斗争和选举操作的工具来运用，而忽视了修宪权对于制宪权力的延续价值。排除意识形态和“法理台独”的争议，台湾地区的历次修宪成果在经济发展的助推、民主制度的确立、人权保障的完善等方面都有值得肯定的地方。正本清源，台湾地区的“宪政改造”应抛弃狭义制宪权无尽革命的暴戾，放弃躁动地寻求颠覆和重建秩序的方式，在谨慎保持现有安定秩序的基础之上，寻求台湾社会的长治久安。

（二）制宪权——修宪权的界限与规制

虽然，“从时序上看,应当是先有宪法原则,后有宪法”。[6]且整个制宪过程都需受以宪法原则为表现形式的自然法的约束。但是，宪法原则在制宪过程中仍然处于人民的主观认识阶段，约束力模糊而薄弱。再者，从现代关于法律体系的观点来看,宪法在逻辑上居于顶点地位，在宪法之前没有法律存在，也就不可能存有对制宪权的实证法限制。对此,施密特也表示赞同：“没有任何法律、甚至没有任何宪法能够颁授制宪权，能够规定制宪权的动用形式。”[7]相比之下，修宪权的规范和实践形态则是一致的，其合法化和正当化的来源并没有发生分离。基于“修宪权乃权力主体的意志表达和后代人的制宪权延续”的正当化特质，它可以但也仅能通过宪法条文于制宪权那里寻求合法性依据。 “中华民国宪法”的制定主体对其也曾怀有“有效规范辖区内的政治秩序而维持其永久性”的期望，然而，面对大陆地区政权的更迭以及之后台湾地区宪政实践的发展，“宪法”条文除了必须依靠各种制定法来充实内容外，最直接的方法便是修改“宪法”条文本身。而修宪，就是指宪法依成文宪法规定的宪法修定程序，将某些宪法条文予以变更、追加、补正或删除，而能保持其基本原则。[8]由此，“中华民国宪法”的原则和精神约束逐渐从理念约束凝固到台湾地区的政治制度和法律实践之中,呈现出客观性。

“中华民国宪法”的前言部分提到“依据孙中山先生创立中华民国之遗教，为巩固国权，保障民权，奠定社会安宁，增进人民福利，制订本宪法”的文句，此为“制宪”意志的彰显，乃是“宪法”之根本原则与精神。每部成文宪法都有其立宪原则和精神，在成熟的法治社会，宪法的修改必须对宪法原则表示极大的尊重，这些“精神”与“原则”在修宪时不能借修宪程序将其变更或废除。“中华民国宪法”在修改时就不能对孙中山先生所主张的“五权体制”、“权能区分”以及“中央与地方均权”的“立宪精神”予以毁弃。“中华民国宪法”总纲的前文部分是对“中华民国”的“基本定位”。特别是第一条的阐述：“中华民国基于三民主义，为民有民治民享之民主共和国”，而一旦其被篡改，即便“中华民国”名称没动，但“立国精神”已实遭破坏，等同“毁宪”。由此言之，民进党推动“新宪法”若只取“修宪”一途，将无法碰触甚至修改到前言以及总纲部分。

内容之外，程序的规制也使修宪权受制于制宪权。好的程序虽能够使制宪过程更好地吸纳主权者的意志，为其添加合法性和正当性的砝码。但是程序本身即是制宪机构所制定，就不可能真正制约制宪权主体。况且，制宪权之前缺乏限制行使的规范,也制宪程序相对制宪过程而言，成为一种事后描述，其作用至多从量上而非质上来论述相关制宪行为的正当程度或通过记载以供后世借鉴。规范性而非描述性的修宪程序与制宪程序的产生不同，其先在于修宪行为产生，修宪权的行使必须依照其进行，否则即为违宪。岛内目前施行的“中华民国宪法”及“增修条文”对“修宪”即有明确规定。从1991年5月到2005年6月，台湾对“中华民国宪法”的七次修正都是根据第174条的规定进行的，即“由国民大会代表总额五分之一之提议，三分之二之出席，及出席代表四分之三之决议，得修改之”或“由立法院立法委员四分之一之提议，四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，拟定宪法修正案，提请国民大会复决。此项宪法修正案，应于国民大会开会前半年公告之”。七次“修宪”的过程证明，即使是修改“宪法”的程序，也必须遵循修改前“宪法”的规定来进行，这样才能确保“宪政程序”的公正性，以及“宪政秩序”的稳定性和适应性。

与此相关，第七次修宪前的第174条的程序规定与一般条文不同，乃是宪法的一项核心内容，是制宪之初用以拘束修宪机关，一般认为不属于宪法修改的范围。按照施密特理论，“修宪权是一种在保持宪法的条件下,按照宪法律规定的程序作出变更、补充、增删的权力,而不是一种制定新宪法的权力。它不能变更、扩展修宪权自身的根据,或者用别的根据来取代这个根据；比如,它不能按魏玛宪法第七十六条的程序来修改七十六本身,规定宪法律可以通过国会的简单多数决议予以修改”。[9]然而，2005年5月，台湾最后一届“任务型国民大会代表”复决通过了对“修宪”程序进行修改的“8.23修宪案”，即“增修条文”第12条，其规定“宪法之修改，须经立法院立法委员四分之一之提议，四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，提出宪法修正案，并于公告半年后，经中华民国自由地区选举人投票复决，有效同意票过选举人总额之半数，即通过之，不适用宪法第174条之规定。” 应当承认，依据修宪权，固然可变更、追加、增补或删除“宪法”条文，但修宪机关借此增修条文将修宪程序加以修改，已变相地破坏了宪法的统一性，变更修宪权存在之基石，有突破制宪权规制之嫌，于法理不通。这种“以数人头代替打破人头”的“公投”方式，实则可能变成台独势力煽动“绿营”民众以对抗大陆、争权夺利的工具，而台湾社会只能莫名地继续为这一政治骗局买单。

（三）主权——制宪与修宪的分水岭

主权“乃国家的意志,因此谁拥有此种国家意志之最终决定权,而能变更宪政体制,谁就是政治的主权者,由此可知政治主权是国家内一切法律背后的势力的总和。”[10]倘若，主权是一种纯粹的价值判断和抽象的政治理念，那么制宪权则不仅具有这种主观的性质,还有其具体客观的形式载体、运作过程和发展规律。制宪权在法的“自然状态”中以原始的姿态发动，制定宪法后，使命完成，即内化至宪法典中，以主权形态立于新宪法秩序的枢纽位置，成为全体法秩序的正当化及具体化基础；同时，为了适应社会变动，另外又形成一种“组织化的权力”谓之修宪权。简言之，实然状态的制宪权是主权的具体化、制度化和转化形式；制宪权的存在使主权原则获得了更为丰富生动的实际内容。[11]

目前，台湾岛内“制宪”、“修宪”之于主权的争议就是围绕着改变还是推翻“中华民国宪法”来塑造“国家认同”与或“台湾主体”展开的。台独势力期待的“制宪”结果即是导致“国民主权理论”，以确立台湾作为“主权独立”的政治实体的地位。[12]相比之下，“修宪”则是在现有“国家认同”基础上对“中华民国宪法”进行微观、可控的调整和修正。

试看台湾第七次“修宪案”，“立法院”所通过的“修宪案”和“领土变更案”最终需通过公民投票始得有效，似乎也已嗅出“国民主权”伸张的味道。然而，通过国民投票决定宪法的修改，仅是一种源于制宪权的修改宪法的行为，不可能是始原的制宪权。即使制宪权与修宪权行使主体相同，其行为依据的权力属性与行为性质也是不同的。一般而言，各国宪法也都有规定宪法不可以修改的内容，国家的领土主权的相关条款多包括在内。正如，1998年加拿大最高法院对魁北克独立问题作出了最终裁决：魁北克无权在一个省的范围内，以公民投票方式擅自变更国家领土，宣布独立。领土主权是个事实问题，权力主体显然不会通过法律来改变自己的领土范围或放弃部分主权。其实，修宪不涉及主权的规定正是宪法维护国民利益的立场表达，是一种政治上的宣示。由此言之，修宪的法理之途决不可能有突破主权独立的远景。

作为主权这一政治概念的法律语言，“制宪权”的主张则曾于民进党执政初期被一度淡化，更有甚者做过利用既有的“中华民国宪法”营造宽松政治环境的策略性考量。例如，陈水扁、谢长廷等公开宣称过“四不一没有”、“宪法一中”、“依照中华民国宪法处理两岸关系问题”，甚至公开表示“依照宪法、法律及其法源，厦门和高雄是一个国家的两个城市”。鉴于“制宪”与主权千丝万缕的联系，陈水扁在2004年5月20日的“就职演说”中，也只能假借“新宪”之暧昧说法，模糊“制宪”与“修宪”的概念界分，并将其“制宪正名”、“涉及国家主权、领土及统独的议题”的期许定格在日后“社会共识”的投机博弈上，而不敢侵越主权、呐喊制宪。[13]令人遗憾的是，之后的民进党领导层渐渐屈从于“台独基本教义派”的选票压力，重新回到“正名制宪”的老路，两岸关系再次因主权问题走进“死胡同”。我们看到，“增修条文”前言部分说明其是“因国家统一前之需要”为依据的，如果当局认为“主权统一不应为唯一选项”进而在“新宪提案”中删除此前言文句，那么“增修条文”共计十一项条文里有关“自由地区”与“大陆大区”之用词将面临全数的重新修正。这就涉及到整个“增修条文”的定位变更，而产生是否必须以“制宪”手段才能来否定的问题。与此同时，倘若“宪法”本文第四条“领土条款”修正为“台澎金马”，恐怕已严重违背“四不一没有”中的“不推动两国论入宪”的主权承诺。可以预见，一旦修改“领土条款”或删除“增修条文”的前言部分，就可能走入涉及主权敏感层面的“制宪”程序。

鉴于制宪权与主权在性质、归属、价值取向等方面具有的同一性，台湾执政当局的“制宪”主张在两岸之间具有高度的政治敏感性，若再加上“公投”配套，难以阻挡外界将其与“法理独立”链接。2004年3月，台湾执政当局执意举办了针对大陆的“3.20公投”，进而抛出“公投、制宪、正名”的“台独时间表”，图谋在2006年进行“公投制宪”、2008年实行“新宪法”，使台湾成为“正常、完整的国家”。既然是“全民公投”，就必须有全体公民参加，否则即属非法和无效。众所周知，国民党在退踞台湾后一直坚持“一个中国”的宪政立场；在四次修改“临时条款”和七次增修“中华民国宪法”后，“宪法一中”的基本立场仍然未变。因此，制宪权行使所需的主流民意之统一，必须涵盖“中华民国宪法”所指的全体国民，即包括中华人民共和国在内的十四亿人民，而不可能只是台湾的两千三百万人民。如果再了解到现行“中华民国国籍法”已规范到“中华民国国民”只限领取台湾居民身份证者，那么，就更容易了解到陈水扁当局为“主权独立”制造所谓“制宪”依据的实质，其结果只会使台湾社会更加动荡，族群更加对立，人心更加混乱，最终损害的是台湾同胞的利益。

四．结语

在经过了七个阶段的“修宪”实践和一段时期的“制宪”叫嚣之后，台湾的政治生态和法治环境愈加复杂，制约“宪改”的力量也越发多元化：民主化的驱动力、权力重组的动力、分离主义的张力、“反正名制宪”的制约力、国际社会的牵制力、“宪法”自身的定力……这些因素决定了台湾地区狭隘的“宪政改造”只能“原地打转”。我们对台湾民众在“宪政改造”中提出的效能、效率、民主等要求乐观其成，不能简单地将台湾地区的“宪政改造”与“台独分裂”划等号，但也不能无视高度“工具理性化”的政治目的。

台湾“宪改”的出路在于正确面对和处理两岸政治关系，在制宪原则的规制下和不触碰领土主权的前提下，以缓和的修宪方式延续制宪精神，将改革的成果写入宪法，以扭转台湾政治乱象、经济下滑、社会环境恶化的颓势。台湾“宪政改造”中，两岸关系的震荡与波折在今后若干年内仍然不可避免，但在两岸文化、经济、政治内在逻辑的交互作用下，这三种内在的逻辑力量将持续产生强有力的平衡作用。台湾地区迎来一部为各方面所接受的，用来保障台湾居民基本权利与自由的制度，规范台湾行政、立法、司法和军事等方面的制度和政策的“基本大法”将指日可待。

【参考文献】

[1](日)桶口阳一.近代立宪主义与现代国家[M].劲草书房,1977:181.

[2]韩大元,林来梵,郑贤君.宪法学专题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004,10:100.

[3]杨立宪.透视台湾的“宪政改革”[A].载中国社会科学院台湾研究所,台湾研究论文集（第五辑）.北京:中国人民大学出版社,1993:39.

[4](美)杰斐逊.杰斐逊选集[M].朱曾汶,译.北京:商务印书馆,1999:463-464.

[5]信春鹰.寻求民主与宪政的平衡[J].公共论丛,1997,3:247.

[6]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M].北京:法律出版社,2001:212.

[7](德)施密特.宪法学说[M].刘峰,译.上海:上海人民出版社,2005:93.

[8](台)李炳南,宪政改革与国是会议[M].台北:永然出版社,1992,4: 203.

[9](德)施密特.宪法学说[M].刘峰,译.上海:上海人民出版社,2005:116.

[10]谢瑞智.宪法新论[M].台北:文笙书局,1999.98:104-108.

[11]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M].北京:法律出版社,2001.

[12]李炳南.宪政改革与国是会议[M].台北:永然出版社,1992:202.

[13]台湾.中国时报[N].2004,5,21.

A Perspective of Constituent Government's Reform in Taiwan

——"the Relationship between Constituent Powers and Constituent Amendment Powers " as the Analytical Perspective

ZHU Yu-wen

(Law School of Fujian Normal University, Fuzhou,Fujian,350007, China)

【Abstract】 Given the actual regulation of " The Constitution of Republic of China" to Taiwan's society, this paper intends to briefly analyze the jurisprudential meaning of "constituent reform"，from the perspective of relationship between the powers of drafting and amending constitution. As the continuation and derivation of the constituent power, the constituent amendment right abandons the narrow right of drafting constitution while searching for the subverted violence. Meanwhile, it is totally different with the original attributes, characteristics of conventional rights, even though amendment rights goes with the "referendum" as a complementary. As those forces advocating for independence look forward to establish Taiwan as a "sovereign and independent" political entity. Therefore, Taiwan shall integrate the reform result into the new constitution through amendment. However, Taiwan mustn’t spurn the spirit and principle of "five power system", "empowerment distinction," and "equal powers between central and local governments " ,and could not go beyond the procedural restriction.

【Key words】constituent reform；   constituent powers；  constituent amendment powers；